哈利·波特的书太畅销了，几乎占据了所有书店的抢眼位置，令人忍不住要翻一下，魔幻的情节带来超越现实的轻松和愉悦，难怪吸引了孩子们的眼球。这种愉快的体验，显然比阅读枯燥、生涩的法律专著要兴致盎然得多。其实，十年前，就有类似的读物流行，这是美国女作家黛安娜·杜安的系列小说——《少年魔法师》。该书主人公要打败的巫师首领是熵的制造者，而熵则是环境污染、能量损耗、生命死亡和宇宙衰老的罪魁祸首。1尽管坊间学者对环境法的研究现状颇有微词，但就贴近普通大众的感性认识而言，环境法研究者做得还是令人称道的。当前，环境法的研究主流恰恰就是生态平衡、人类共同的环境利益，甚至子孙后代的福祉和命运。

        人类的文明史实质就是一个不断挣脱自然和神灵——或者是自然和神灵的糅合体——控制的过程，同时也是理性不断张扬的过程，马克斯·韦伯认为，现代社会的人们再也不像野蛮人那样相信神秘力量的存在了，凡事不再祈求神灵，而是依赖技术和计算，这意味着理智化，韦伯将其这一过程称为“除魅”。2 然而，对于人类和自然的关系而言，人类理性又带来了什么呢？纵观人与自然关系的演变过程，它的发展大致沿袭了两条思路。一是人类出于对自然神秘性的恐惧而产生崇拜，襁褓之中的人类3 渴求自然的怜悯和恩赐，以求得自身福利的增加。二是认为人乃万物之灵，凭借人类的力量完全可以改造、驯化自然为我所用，事实上，人类的实践活动也一直沿着这一条思路进行。可是，人的理性在多大程度上掌握了自然界的演变规律呢？进化论已经告诉我们，人类的产生就是自然界本身演化的结果，这是人类自身根本无法预料和控制的。如果人类自恃对局部的、有限的自然规律的掌握，而大肆奴役、掠夺自然，这无异于饮鸩止渴，使人类的命运更加前途未卜。韦伯由衷地感叹，人类在寻求理性的祛魅中，非但没有获得自由，相反却成了理性的奴仆。4 这是人类文明——包括法律文化——祛魅的意外馈赠。

        反思人类理性的缺憾，环境法学自诞生的那一天起，就从方法论上开始了复魅的历程，迷恋了上可持续发展的神话，并取得了环境法基础理论的绝对统帅地位。次之，环境法学过分青睐与环境问题相关的学科，开始演变成多学科的杂糅体，渐渐远离了法学。

        一 环境法学的出走

        在所有部门法学中，也许只有环境法最急于寻找自身独特的理论基础，期望获得与其他部门法不同的法理基础。因此，环境法学也表现出令人惊讶的包容性，几乎与环境问题有关的所有学科都堂而皇之地被吸纳，可是事与愿违，环境法学非但没有找回自己，却失去了自我。

        （一）泛化的可持续发展

        对于环境法学基本理论，可持续发展是绝对性的流行话语——至少当前如此。从生态保护的迫切性、生态农业到西部大开发等现实需要，再到可持续发展战略的宏伟意义，最终拔高到环境法的发展方向，即可持续发展理论使环境法发展到可持续发展时期或可持续的环境法时期，相关论述蔚为大观。然而，环境可持续性能够量化吗，其标准到底是什么？它由哪些具体指标组成，又如何确定其科学性？环境法律是否能够为这些目标提供可操作的制度供给？很可惜，我们没有看到可操作的制度设想。5 可持续发展作为一种社会发展战略选择，对于社会、经济、环境等各个领域都有指导意义，不能从可持续发展中发现环境法律制度建设的理论指导，其实，并非研究得不够深入，而是这一社会发展理论只是一种理想模式，本身并不包含环境法律制度供给的理论源头。

        首先，可持续发展是矛盾目标的妥协统一。可持续发展实质解决的是经济发展与社会发展、环境保护的矛盾。6 这三项指标的协调发展才是可持续发展的追求，但是目标不等同于问题本身，目标的相互冲突才是可持续性的实质，经济发展是主导性事项，7 环境保护只是其中的一个问题。原则是处于理念和制度之间的一个范畴，可持续发展是一种发展理念，环境保护服务于可持续发展，而不是相反。如果为可持续性确立一系列原则，那么环境保护才应该作为一项。把可持续发展作为环境法的原则，实质上颠倒了二者之间的关系，自然不会为环境法律制度的建设提供任何理论来源。其次，具体目标的多样性和实施策略的综合性。可持续发展由很多子目标组成，这包括消除贫穷、改变消费和生产模式、缩小贫富差距、消除国家之间的发展不平衡。8 为了谋求这些目标的实现，其路径也是多样的。主要有促进科技发展、建设开放性的经济制度、强调妇女和青年的参与以及和平的作用。9 可见，解决这些问题并不是环境法所能及，它们是其他部门法学——或者其他学科——的研究内容。即使环境法学宁愿做饕餮之徒，恐怕也力所不及。过分强调可持续发展对环境法的意义，除了使其停留在大词的层面，也只能强加给环境法过多的负担，最终淹没了环境法的基本使命。另外，可持续发展侧重的是国家的国际义务，强调在谋求经济、社会发展和环境保护中的国际合作，例如自然资源的国家主权权利、跨国环境损害的预防与赔偿、消除不适当的贸易壁垒、维护受压迫、统治和占领的人民利益、10保障人权等人类尊严等。11 对于国际社会而言，各国承担的使命只是其国际义务的附带要求。

        然而，通说认为可持续发展是环境法的基本原则，似乎凡是有利于环境与经济协调发展的措施，都应当成为环境法律的选择，这只能给环境法研究的方法论造成混乱。

        （二）环境法学，还是环境问题学

        环境法研究方法的混乱表现在，生态学、环境政策等学科的概念和方法开始大量涌入环境法学，并认为“生态学方法已经越来越为当代环境立法所重视……生态学研究已经发现和解明了许多环境问题中的‘自然法则’……应当成为人类处理环境问题所遵循的基本原则，成为指导环境政策和环境立法的基础。” 12 然而，生态学方法如何转化成法学话语呢？在生态学指导下的环境管理中，如何划分相应的义务，谁承担这种管理的经济负担呢？显然，生态学不能提供答案。实质上，生态学方法的指导意义，仅限于环境管理而已，但对于平衡管理中的权利义务关系，还是法学的任务。

        环境法学汲取营养的学科众多，尤其是环境经济学的基本概念和方法，几乎没有遭到任何质疑，就全盘接纳。环境经济学从使用环境公共物品的外部不经济性出发，提出理论构建和制度设计的，最典型的当属科斯定理。科斯认为，之所以出现对环境物品的滥用，就在于环境公共物品产权的模糊性，只要明晰环境物品的产权，不管产权初始配置如何，就“可以在没有政府直接干预的情况下解决外部性问题”。13 如果交易费用不是零，则交易费用最低的产权配置最优。这分别是科斯第一定理和第二定理。法律确认科斯所说的环境产权，要具备两个前提条件：一是产权所指的环境要素明确，并要在法律上可以控制，否则，当环境物品被侵害时，法律就不能提供救济；二是交易费用能够接受。需要置于产权控制之下的是自然要素本身，还是这些要素所具有某些特性呢？例如，需要明晰产权的是空气和水体呢，还是它们的清洁性呢？又如何将其分配给不同主体呢？无法通过物理手段置于某一主体的控制之下，这恰恰是环境公共物品的悲剧所在。试想，法律能够为空气某种程度的清洁性和生物多样性确定明晰的产权吗？可见，科斯定理是一个循环命题。它的第二个瑕疵是，在多数情况下，交易费用高得使交易不可能。例如，我们还难以想象，受到紫外线伤害的居民如何与所有氟氯昂的生产者或使用者进行交易。另外，环境物品并非都能够用经济价值衡量的，即使勉强定价，也必然是歪曲的定价，势必不能达到环境保护的预期目的。其实，就这一点，经济学法律运动早就遭到无情的嘲弄，比如强奸问题，不管法律赋予个人强奸的权利，还是不被强奸的权利，一旦有强奸行为发生，二者进行交易就可以了，这可以实现双方利益的最大化。既然如此，刑法也可以不必规定强奸罪了。

        也许任何新兴学科都不情愿承认自身的幼稚，一定要找到某种宏大雄辩、又能得到认可的理论前提。然而，无论何种牵强附会，都不能否认环境法的历史只有大约半个世纪。同时，这似乎又是环境法学最有勃勃雄心的原因，它将环境问题的彻底解决视为己任。然而，环境问题同犯罪、社会保障、失业等问题一样，都是诸多社会问题中一种，环境法能够单独解决环境问题吗？只有刑法，不能消除或者减少犯罪，经济法也不是解决失业和社会保障的唯一方法。环境保护——退一步讲，协调环境保护与经济发展的关系，难道环境法就能包打天下吗？显然不能，这当然需要学科的参与，然而环境法研究的问题恰恰出现在这里。环境法学容纳了所有与环境保护有关的基本理论，作为部门法的环境法正逐渐变成了环境问题学，丧失了作为部门法的法学特性。环境法学理论前提的多样化，必然有悖其初衷，只能导致方法论的混乱。实质上，这是方法论的复魅。

        环境法基本理论和方法论的杂糅现状，既受到中国环境立法的影响，又强化了环境立法的这一不良倾向。对于环境法律实践，环境法学并未提供应有的合理性指引，这必然导致实际管理部门的厌弃。中国《环境保护法》（1989年）的滞后，几乎成为一种共识，它的基本制度，都被以后的单行环境立法取代，甚至还要落后。坊间学者也提供了大量关于如何修改的金玉良言。14 但是，如果仍然脱离不了落实环境政策的窠臼，实践部门可能会说，既然这样，那不要环境基本法——或者环境法学——了。

        二 环境公益的理论和实践困境

        环境法区别于其他部门法的最大特点，除了科学技术性之外，恐怕就是公益性了。15 强调环境法的技术性，实质上是把环境法与环境问题等同，这虽然没有提供任何有益的帮助，但是，对于环境法学的基本理论和制度设计，也未造成什么不良影响。而环境公益论的流行则流毒甚深，危害最重，它掩盖了环境法学公平分配环境利益、合理承担环境义务的本质。

        （一）环境公益真的存在吗

        没有任何一种公共利益比环境公益更有迷惑性，它将不同利益群体的环境利益整合在了一起，用自然环境作为参照，说明人类利益的整体性、不可分割性，也就是说，环境法解决环境与人类的矛盾，环境利益自然被全人类共享。这种大而化之的说辞，实在让人忍俊不禁。

        经济学归纳了不同物品的两个特征：是否具有竞争性（rivalrous）和是否具有排他性（excludability）。既有竞争性，又有排他性的物品是私人物品，而有些物品则既没有竞争性，又没有排他性，这就是纯公共物品——例如国防。16 但很多公共物品并不是纯公共物品，大部分非私人物品，都不会同时具有非竞争性和非排他性两个特征。环境物品则只有非排他性，而不具备非竞争性。大气的清洁性和平衡的生态系统是非排他的，限制任何人和社会组织享受这种环境惠益都几乎是不可能的，因为这种限制的成本极其高昂。然而，环境物品却是竞争性的，任何形式的排污行为都会引起环境质量退化，这必然会减少其他人进行同样消费的可能，这才是哈丁所讲“公地悲剧”的真正原因。

        然而环境利益的非排他性并不意味着环境利益是自然可获得的，恰恰相反，良好环境的分布从来就不是平衡的，不同的地理区域和不同的社会群体，得到的环境利益截然不同。这种环境利益配置的不均衡，如果是自然条件造成的，环境法也是爱莫能助。但是，现在的能够达到一定质量标准的环境状况基本是治理的结果，也是说，环境质量的提高在很大程度上依赖政府投资。例如，为了改善“三河”“三湖”（指淮河、海河、辽河以及太湖、巢湖、滇池）的严重水污染状况，中央和地方共同筹资，在“十五”期间计划投入1234亿元。另外，政府投资也往往不是均衡的，这集中体现在大都市环境建设中，良好的生活环境基本由富人享受，而穷人的居住环境则无人问津，还往往成为垃圾和危险废物的倾倒、处理场所。例如，日本大阪是世界上著名的工商业城市，其股票交易量是全球第三，但是同时又是低收入人口的聚居区，人均公害病的发病率在日本也最高。也就是说，环境使用的经济利益归工商业者享有，而由此产生的危害却由贫困阶层承受。17美国 1960年代开始的环境正义运动，与民权运动一道，反对向有色人种和贫民生活区转嫁污染。18 这是对经济弱势群体环境利益的剥夺，同时，政府投资带来的环境利益则为富裕阶层独占。几乎在世界所有的大城市，由于经济压力，贫困阶层居住区域的环境状况，都比中产阶级享受的环境利益要差很多。这种共所周知的事实，并非因为经济状况的不同，而是政府投资的不均衡，是一种劫贫济富的环境政策。

        污染者负担原则解决了环境物品的非排他性造成的外部性，但却没有反映其具有的竞争性特点，这就需要环境法确立环境受益者付费原则。通观中国环境法律的基本制度，却没有受益者付费的任何制度，这使环境利益的分配上出现了严重的失衡。

        过分强调环境法的公益性，不仅影响到环境法律基本制度的良性演进，而且还给环境法学的基本理论造成不良后果，具体体现在环境权的研究方面。有的学者从人权发展的历史趋向出发，认为环境权的性质是自得权，权利主体是全体人类，义务主体也是人类。19 这是典型的环境公益论的思考路径，并且走得更远，将环境的公益性扩大到全体人类。

        人类环境权论的论证进路有两条。一是人权发展的阶段。人类环境权论认为人权的发展经历了三个时期，分别以自由权、生存权和环境权为核心权利，并认为人权历史进入第三阶段是标志是1972年的人类环境会议，将《人类环境宣言》解读为它仅仅关注人类整体，而不是某个人，更不是人类的分子。20 因此，反对环境权的主体是公民，并认为，尽管人类是由个人组成的，但不能认为人类的权利可以分解为人的权利。21 尽管人权的发展有不同的历史时期，其内容和侧重点也不同，理论上也有代际划分的研究方法。1950—1960年代，殖民地和被压迫人民的开始了解放运动，莱尔·瓦萨克（Karel Vasak）据此提出了三代人权划分的学说。22 第一代人权以自由权为核心，基本内容是财产权、人身权和政治权利，西方国家在自由资本主义时期就确立了第一代人权的保障制度，二战后向世界范围扩展， 1966年《公民权利和政治权利国际公约》是具体体现。而强调国家干预社会和经济生活，保障公民经济、社会和文化权利的1966年《经济、社会和文化权利国际公约》，则是第二代人权。而民族自决权、发展权则是第三代人权，之所以将其视新的一代人权，并非其主体由个人转向了集体，其实，第二代人权的主体也是集体。第三代人权的不同在于，它既是消极权利，即对抗国家的侵害，而同时又是积极权利，要求国家给付。不过按照人权代际划分的方法，有的学者将环境权视为第四代人权，因为环境权的保障，既要防御国家的侵犯，又要国家的积极给付，同时，还需要社会组织的监督。23 将环境权的这一归类方法，与瓦萨克是一致的，都是着眼于人权的保障方式，而不是权利主体。因此，从人权发展的历史角度，不能得出环境权主体是人类的结论。人类环境权论者从1972年《人类环境宣言》找到了环境权主体是人类的依据，该宣言的原则一宣示，享有环境方面的权利和承担保护环境的义务主体是“人类”。其实，《人类环境宣言》原则一关于“人类”的措辞是“man”，它既有“人类”的含义，也表示个人，只是汉语文本翻译为“人类”罢了。“人权”一词的英文本来就是“rights of man”，罗斯福夫人认为，这一措辞可能使人误解为只是男人的权利，才有了“human rights”的用词。如果《人类环境宣言》原则一的这一措辞表明，环境权的主体是人类，那么，所有的人权都是人类人权了。另外，解读《人类环境宣言》文本也不能说明环境权的实在法意义，该宣言原则一对环境权利的用语是“the fundamental right”，的确强调了环境权利的基本人权性质，但是并没有得到大多数国家的认同，并且这一宣言并不具有法律约束力，1992年《里约环境与发展宣言》淡化了环境权利的人权性质，其原则一对环境权利的表述是“they are entitled to……”，直到2002年约翰内斯堡地球峰会，各国才承认考虑环境与人权的可能联系。24 将1972年人类环境会议作为第三代人权产生的标志，大有可以商榷的余地。可见，通过《人类环境宣言》文本论证环境权的主体是人类，是无的放失。

        人类环境权论的第二条进路是，环境权利与环境义务的非对称性，即环境权指向环境整体，而环境义务则指向环境局部，但取得环境保护的理想效果，则需要所有义务主体的积极行动。个人的权利主张没有对应的义务主体，只有人类这一权利主体才能与人类这一义务主体对应。25 这种论证方法实在让人费解，既然破坏环境的行为是局部的，为什么不能让个人或社会组织承担环境义务呢？那为什么又出现了环境权利与环境义务的非对称性的问题呢？诚然，环境保护需要所有人的行动，难到这不是由单个人的义务组成的吗？这种子矛子盾的论证，是由于预设了环境权的主体是人类。实际上，环境权调处的公民和国家的关系，其客体是国家行为，不是环境本身，权利内容是防御国家侵害环境的良好状态，又要国家促进它，对应的义务主体是国家。

        人类环境权论者也不得不承认，强调环境权利和环境义务的主体是人类，徒劳无益。人们总是更关心仅仅属于自己的利益，而不是自己所属群体的共同利益，环境保护的实践证明，在人类整体环境利益面前，个人没有环境保护的积极性。但人类环境权论的解决方法是，国家强制公民履行环境保护的义务。26 这种人类环境权论又倒向了环境义务论，实质上环境权否定说。

        人类环境权论最终将环境权定性为“自得权”，是权利与义务合二为一的权利类型，并且也自己承认，这是一般法理学理论不能解释的。27 的确，权利主体和相应的义务主体集为一身的权利，是闻所未闻的。如果真的存在，人类能够不履行环境义务，也不享受环境权利吗？台湾学者叶俊荣认为环境权主体只能是个人，28 人类环境权论的反驳是，人人的权利之和不等同于人类的权利。的确这不等同，但是，人类的环境权利就能代表所有个人的权利吗？逻辑是一致的。人类环境权论认为，环境权主体是个人的观点，只是追求权利可能产生的后果，而不是权利的法理是否成立。然而，人类环境权论在自己创立的法理中是成立的，可是并没有什么实际效果。